« It only gets stranger … »

De laatste weken wordt er in de wereld van de overheidsopdrachten druk gediscussieerd over het begrip 'onvoorspelbare omstandigheden' in het licht van de gezondheidscrisis als gevolg van COVID-19. Dat begrip is echter niet nieuw en heeft al heel wat inkt doen vloeien.

Een van de principes die in de reglementering van overheidsopdrachten essentieel wordt geacht, is het forfaitair beginsel. In artikel 9 van de wet van 17 juni 2016 wordt bevestigd dat overheidsopdrachten worden geplaatst 'op forfaitaire basis', wat betekent dat de prijzen die door ondernemers worden geboden, definitief zijn, en bij de uitvoering niet kunnen worden gewijzigd. Het belangrijkste doel van die bepaling is de ondernemer te belasten met de risico's in verband met de uitvoering. Dat is in de praktijk helemaal anders: tal van opdrachten evolueren tijdens de uitvoering zodanig dat dit vermeende 'forfaitaire' karakter wordt afgezwakt, en de regelgeving kent tal van nuanceringen, in het bijzonder de artikelen 38/9 en 38/10 van de algemene uitvoeringsregels die betrekking hebben op onvoorspelbare omstandigheden.

Wat? Laten we even stilstaan bij artikel 38/9 van de algemene uitvoeringsregels: volgens deze bepaling mag een opdrachtnemer vragen dat de opdracht wordt herzien wanneer het contractuele evenwicht van de opdracht in zijn nadeel wordt ontwricht om welke omstandigheden ook die vreemd zijn aan de aanbesteder. Hij moet aantonen dat het ging om omstandigheden "die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van zijn offerte, die niet konden worden ontweken en waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen niettegenstaande hij al het nodige daartoe heeft gedaan". Als dat het geval is, kan de herziening van de opdracht bestaan uit een verlenging van de uitvoeringstermijn, of een schadevergoeding als de opdrachtnemer een belangrijk nadeel heeft geleden, of een andere vorm van herziening of, tot slot, de verbreking van de opdracht.

Wanneer en hoe? Als een opdrachtnemer zich wenst te beroepen op onvoorspelbare omstandigheden, moet hij zich strikt houden aan de termijnen en formaliteiten vermeld in de artikelen 38/14 en 38/15 van de algemene uitvoeringsregels - doet hij dat niet, dan zal hij zich daar niet op kunnen beroepen:

- de omstandigheden moeten schriftelijk kenbaar worden gemaakt uiterlijk 30 dagen nadat ze zich hebben voorgedaan of uiterlijk 30 dagen na de datum waarop de opdrachtnemer ze normaal had moeten kennen. Het is zeer belangrijk dat de opdrachtnemer deze termijn naleeft, want die geldt op straffe van verval.

- Ook moet hij bondig de invloed van de ingeroepen feiten of omstandigheden op het verloop en de kostprijs van de opdracht aan de aanbesteder meedelen. Dat kan via de voornoemde kennisgeving of via een afzonderlijk schrijven, maar altijd binnen de termijn van 30 dagen, eveneens op straffe van verval.

- Wat de herziening van de opdracht betreft:

• Als de opdrachtnemer de uitvoeringstermijnen wenst te verlengen, moet hij daartoe een verzoek indienen voordat de contractuele termijnen verstreken zijn.

• Als de opdrachtnemer verzoekt om een schadevergoeding of een andere vorm van herziening, moet dat verzoek vergezeld gaan van een becijferde rechtvaardiging en moeten beide documenten (verzoek en raming) worden ingediend uiterlijk 90 dagen nadat de opdrachtnemer in kennis is gesteld van het proces-verbaal van de voorlopige oplevering van de opdracht.

Niet-naleving van deze voorwaarden wordt door de rechtscolleges bestraft. In een recent vonnis van 21 januari 2020 heeft de rechtbank van eerste aanleg van Brussel (AR17/6170/A) nogmaals bevestigd dat elke laattijdige inroeping van dergelijke omstandigheden of het niet kenbaar maken daarvan uiterlijk 30 dagen na de invloed van die omstandigheden op het verloop en de uitvoering van de opdracht, tot gevolg heeft dat de aanvraag onontvankelijk is.

Opdrachtnemers dienen de formaliteiten en de termijnen voor hun aanvraag dus strikt na te leven, en aanbesteders dienen goed te controleren of het verzoek ontvankelijk is!