Les transactions mettant fin à un différend d’exécution ne peuvent pas toujours être régulièrement conclues

Dans son arrêt C-549/14 du 7 septembre 2016, la Cour de justice de l'Union européenne considère qu'une modification substantielle ne peut pas être apportée au contrat sans une nouvelle procédure de passation de marché, même lorsque cette modification constitue – objectivement – un mode de règlement transactionnel, emportant des renonciations réciproques de la part des deux parties, en vue de mettre un terme à un litige, dont l’issue est incertaine, né des difficultés auxquelles se heurte l’exécution de ce marché.

Il n’en serait autrement que si les documents dudit marché prévoyaient la faculté d’adapter certaines conditions, même importantes, de celui-ci après son attribution et fixaient les modalités d’application de cette faculté.

La Cour considère qu’il y a une modification substantielle du contrat lorsque les modifications ont pour effet soit d’étendre le marché, dans une mesure importante, à des éléments non prévus, soit de changer l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire. Tel est également le cas si ces modifications sont de nature à remettre en cause l’attribution du marché : si les modifications avaient été intégrées dans les documents ayant régi la procédure de passation du marché initial, soit une autre offre aurait été retenue, soit d’autres soumissionnaires auraient pu être admis.