Le Conseil d’Etat est bien juge de tous les contrats de gestion

Les dispositions attaquées étaient dans les deux cas identiques et déclaraient que le contrat de gestion qui liait l’Etat fédéral avec la Loterie Nationale (société anonyme de droit public(1) et Skeyes (entreprise publique autonome (2) ne constituait pas un acte ou un règlement visé à l’article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat. La nature contractuelle du contrat de gestion était réputée directement par le législateur fédéral. 

Depuis la consécration de la pratique des contrats de gestion pour les entreprises publiques autonomes créées par la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques, les contrats gestions ont fait l’objet de plusieurs recours, devant les juridictions de l’ordre judiciaire et devant le Conseil d’Etat. 

Un jugement du Tribunal de commerce de Bruxelles, de 1997, relatif au contrat de gestion de la R.T.B.F. fait date en reconnaissant une « nature particulière » au contrat de gestion conclu avec la R.T.B.F., « qui impose à celle-ci une mission de service public dans l'intérêt général, et, en conséquence, des normes de comportement qui s'ajoutent à celles imposées par le décret sur l'audiovisuel. La violation de ces normes constitue également une faute quasi délictuelle, dont peuvent se prévaloir les tiers, et une infraction aux articles 93 et 94 de la L.P.C.C. (3) » (4). 

Dans un arrêt du 13 octobre 2008 (5), le Conseil d’Etat a reconnu un caractère règlementaire « particulier » au contrat de gestion à nouveau de la R.T.B.F.  en examinant principalement les caractéristiques générales du contrat de gestions élaborées par le législateur communautaire (notamment : obligation de contracter, publication, approbation par arrêté, dérogations au Code civil, formulation de missions de services publics et contrôle de son exécution par un organisme régulateur). 

Dans un arrêt du 10 décembre 2020 (6), le Conseil d’Etat vient nuancer sa jurisprudence et fait le constat qu’un contrat de gestion peut présenter un caractère mixte avec, à la fois, des dispositions contractuelles et des dispositions réglementaires. Le Conseil d’Etat affine alors sa jurisprudence en se livrant à une analyse in concreto, article par article, du contrat de gestion. 

L’ensemble des contrats qui avaient été jusqu’alors soumis au contrôle du Conseil d’Etat relevaient des entités fédérées qui ne disposent d’aucune compétence à l’égard de la juridiction du Conseil d’Etat. 

A l’inverse, les contrats de gestion de la Loterie Nationale et de Skeyes, de niveau fédéral, ont pu faire l’objet de restriction de la part du législateur fédéral à l’égard de la juridiction du Conseil d’Etat. Les opérateurs aériens et les opérateurs de jeux de hasard en introduisant un recours contre ces deux contrats de gestion devant le Conseil d’Etat entendaient bien faire sauter ce verrou posé par le législateur fédéral en sollicitant qu’une question soit posée à la Cour constitutionnelle. 

La principale question préjudicielle posée par le Conseil d’Etat à la Cour l’interrogeait sur la possible la discrimination en matière de droit à un recours effectif garanti par l’article 13 de la Constitution (7) et de droit à un procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (8), entre : 

- d’une part, le tiers à un contrat de gestion qui peut être considéré comme étant un acte ou un règlement visé à l’article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat, conformément à la jurisprudence du Conseil d’Etat, et, 

- d’autre part, le tiers au contrat de gestion de la Loterie Nationale ou au contrat de gestion visé à l’article 3, §5 de la loi du 21 mars 1991 sur les entreprises publiques économiques. 

La Cour va répondre en ce sens que : 

« B.9. Ainsi qu’il ressort de ce qui est dit en B.1.2, le législateur a entendu, par la disposition en cause, clarifier la qualification du contrat de gestion de la Loterie Nationale et décliner le régime qui le gouverne sur celui régissant les entreprises publiques autonomes. Plus généralement, il peut être admis que le choix de la technique du contrat de gestion est dicté par l’objectif de garantir à la Loterie Nationale un certain degré de participation et de sécurité concernant les conditions d’exercice de ses tâches.

Ces objectifs ne peuvent justifier de priver les intéressés concernés de l’accès à une juridiction qui puisse statuer en pleine juridiction, dans le cadre d’un contentieux objectif, sur des dispositions à caractère réglementaire et donc en prononcer l’annulation erga omnes. Pour constater la nature juridique d’un contrat de gestion, il faut en premier lieu avoir égard au contenu et à la portée réelle de ses dispositions, et non à la qualification que lui a donnée le législateur (voy. également CE, avis n° 63.259/4 du 30 avril 2018, pp. 10-11; avis n° 30.511/4 du 13 novembre 2000, pp. 14-18)”.» (Nous mettons en gras).

Dans cet extrait, la Cour condamne littéralement la restriction qu’avait imaginé le législateur fédéral pour éviter le contrôle du Conseil d’Etat, en le déclarant incompétent, sans égard pour la nature en réalité – au moins pour partie - réglementaire du contrat qu’il mettait en place. 

En conclusion, il apparaît que dans les premières affaires mettant en cause des contrats de gestion, les tiers au contrat s’étaient tournés vers les juridictions judiciaires qui ont reconnu que la violation d’une disposition d’un contrat de gestion pouvait constituer une faute extracontractuelle et entraîner la responsabilité de l’organisme soumis au contrat de gestion. La preuve de l’existence d’une faute extracontractuelle sera à présent facilitée par la reconnaissance du caractère réglementaire de certaines clauses des contrats de gestion. 

Avec les deux arrêts commentés de la Cour constitutionnelle, les voies d’action pour les tiers aux contrats de gestion sont réaffirmés avec clarté afin:

- soit d’obtenir l’annulation devant le Conseil d’Etat du contrat de gestion directement (ou à tout le moins de certaines clauses), en s’attachant à eux-mêmes contrôler l’instrument de contrôle ; 

- soit d’obtenir le respect de ce contrat par l’organisme qui y était soumis, en s’emparant de cet instrument de contrôle pour faire contrôler son respect par les actes adoptés par cet organisme, devant le Conseil d’Etat ;

Par ailleurs, l’application de l’article 159 de la Constitution aux contrats de gestion ne manque pas non plus d’ouvrir de nouvelles perspectives. 

En toute hypothèse, la rédaction des contrats de gestion, entreprise déjà complexe, s’en trouvera encore plus délicate. 

Pour en savoir plus, lisez les arrêts : 2026-003 et 2026-032 

(1) Créée par la loi du 19 avril 2002 relative à la rationalisation du fonctionnement et de la gestion de la Loterie Nationale.

(2) Créée par la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. 

(3) La loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur ; aujourd’hui abrogée et reprise dans le Code de droit économique.  

(4) Comm. Brux. (prés.), 29 décembre 1997, Rev. dr. comm. b., 1998, p. 465; A. & M., 1997, p. 423. 

(5) C.E., 13 octobre 2008, arrêt R.T.B.F., n°187.032.   

(6) C.E., 10 décembre 2020, arrêt commune de Koekelberg, n°249.198.  

(7) « Nul ne peut être distrait, contre son gré, du juge que la loi lui assigne ».

(8) « Article 6 – Droit à un procès équitable

1.      Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice ».